Sinopse

AULA 08: DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS SOBRE OS AGENTES PÚBLICOS

1 - Agente público é toda pessoa física que exerce, de forma gratuita ou remunerada, permanente ou transitória, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Observe que o conceito de agente público abrange somente as pessoas físicas.

2 - Agente público é toda pessoa física que exerce função pública.

CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

CLASSIFICAÇÃO DE HELY LOPES MEIRELLES

3 - Hely Lopes Meirelles classifica os agentes públicos em cinco espécies: agentes administrativos, agentes políticos, agentes delegados, agentes honoríficos e agentes credenciados.

AGENTES ADMINISTRATIVOS

4 - Agentes administrativos são todos aqueles que exercem um cargo, emprego ou função pública com vínculo empregatício e mediante remuneração, estando sujeitos à hierarquia funcional do órgão ou entidade no qual exercem suas funções.

5 - Nessa categoria se incluem os servidores públicos, titulares de cargos efetivos ou em comissão, os empregados públicos e os contratados temporários em virtude de necessidade de excepcional interesse público.

6 – No que concerne ao Direito Administrativo, a designação funcionário público encontra-se em franco desuso. No Direito Penal, todavia, considera-se funcionário público todo aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (CP, art. 327). Dessa forma, a expressão funcionário público, em Direito Penal, equivale à expressão agente público em Direito Administrativo, devendo cada uma ser utilizada em seus respectivos ramos jurídicos.

AGENTES POLÍTICOS

7 - Agentes políticos, para Hely Lopes Meirelles, são "os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação, para o exercício de atribuições constitucionais". Nessa ampla conceituação estão incluídos, além dos chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os parlamentares, indiscutivelmente agentes políticos, também os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.

8 - É importante ressaltar que diversos aspectos do regime jurídico dos agentes políticos não são regulados pelo Direito Administrativo, mas pelo Direito Constitucional, uma vez que as regras básicas aplicáveis a esses agentes públicos estão postas na Constituição. As prerrogativas funcionais, peculiaridade principal de seu regime jurídico, são exemplo disso.

AGENTES DELEGADOS

9 - Os agentes delegados são os particulares que executam determinada atividade, obra ou serviço público em nome próprio e por sua conta e risco, em regra, mediante delegação do Poder Público. São os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, bem como os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos, entre outros.

10 - Como se nota, não são agentes administrativos, pois não executam suas atividades de forma subordinada. Contudo, têm legitimidade passiva para responder em mandado de segurança e estão sujeitos às regras de responsabilização objetiva.

AGENTES HONORÍFICOS

11 - Agentes honoríficos são aqueles que, por meio de requisição, designação ou nomeação, prestam transitoriamente serviços públicos de caráter relevante, a título de munus público (desencargo de um dever na condição de cidadão). Em geral não mantém qualquer relação profissional com o Estado nem são remunerados pelo desempenho de suas funções, mas são considerados funcionários públicos para fins penais.

12 - São, entre outros, os convocados para o serviço eleitoral, os jurados, os que prestam serviço militar obrigatório (os conscritos) e os membros de conselhos em geral, a exemplo do Conselho Tutelar.

AGENTES CREDENCIADOS

13 - Os agentes credenciados são aqueles convocados ou convidados para representar o Poder Público em determinada solenidade ou para desempenhar uma tarefa específica. Tal como os agentes honoríficos, não mantêm vínculo profissional com o Poder Público, mas, ao contrário deles, em regra são remunerados pelo exercício de suas funções. Também são considerados funcionários públicos para fins penais. Exemplificativamente, podemos citar um agente administrativo convocado para representar o país em determinada solenidade internacional ou um eminente jurista convidado para presidir uma comissão encarregada da elaboração de certo projeto de lei.

CLASSIFICAÇÃO DE BANDEIRA DE MELLO

14 - O eminente autor divide os agentes públicos em três categorias, a saber:

1º) agentes políticos: são os titulares de cargos que compõe a estrutura constitucional do Estado, constituindo-se em formadores da vontade superior estatal. O vínculo que prende tais agentes ao Estado é de natureza política, e tem grande parte de seu regime jurídico previsto na própria Constituição, não na legislação ordinária. Aqui se enquadram, na concepção do Autor, apenas os chefes de Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os parlamentares;

2º) servidores estatais: são todos que se vinculam à Administração Direta ou Indireta sob vínculo trabalhista, exercendo suas funções de forma subordinada, mediante contraprestação pecuniária. Aqui se enquadram, segundo a terminologia do autor, os servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta, autárquica e fundacional de direito público, os servidores empregados da Administração Direta e de todas as entidades da Administração Indireta, e os contratados temporariamente para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público;

3º) particulares em colaboração com o Poder Público: nas palavras do autor, "esta categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico". Na categoria estão incluídos os requisitados para a prestação de alguma atividade pública, exercida como munus público, como os jurados, os recrutados para o serviço militar obrigatório, os mesários nas eleições; os que sponte propria assumem algum encargo público frente a situações anormais que exigem a adoção de medidas urgentes, como os "gestores de negócios públicos"; os contratados por locação civil de serviços, como um advogado famoso contratado para fazer sustentação oral de um caso perante Tribunais; e os concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício públicos (os titulares de serventias de Justiça não oficializadas) e, ainda, os indivíduos que praticam certos atos dotados de força jurídica oficial, como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas. Os agentes delegados, honoríficos e credenciados, segunda a classificação de Hely Lopes Meirelles, são todos enquadrados nessa última categoria da classificação do Professor Bandeira de Mello.

REGIMES DE PESSOAL: ESTATUTÁRIO E CELETISTA

15 - O regime contratual, em virtude de sua natureza essencialmente bilateral, só admite alteração na posição jurídica do empregado com sua anuência, ao passo que a situação jurídica do servidor, do agente sob regime estatutário,pode sofrer alteração independente da sua anuência. E isso porque todos os aspectos jurídicos concernentes ao vínculo estatutário decorrem diretamente da lei; se esta for alterada, automaticamente aqueles também o serão, ressalvadas as situações já definitivamente consolidadas, protegidas pela garantia do direito adquirido.

ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS

ACESSIBILIDADE A BRASILEIROS E ESTRANGEIROS

16 - Reza o art. 37, I, da Constituição, na redação dada pela EC 19/98:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

17 - Na ordem constitucional vigente são previstos dois tipos de função pública: as de caráter permanente, que se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e que, nos termos do art. 37, V, da CF, só podem ser exercidas por servidor titular de cargo efetivo; e as de caráter transitório, que são criadas para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com base na prescrição contida no art. 37, IX, da CF.

18 - A Constituição é o único instrumento apto a estabelecer diferenças entre brasileiros natos e naturalizados. Isto, todavia, não se aplica aos estrangeiros, pois a legislação infraconstitucional tem idoneidade para estabelecer diferenças entre brasileiros e estrangeiros, podendo, pois, vedar aos estrangeiros acesso a determinados cargos na Administração. É o que faz, por exemplo, a Lei 9.986/2000, que limita aos brasileiros os cargos de direção nas agências reguladoras.

19 - Para os estrangeiros, o inc. I do art. 37 é uma norma constitucional de eficácia limitada, necessitando de complementação pela legislação ordinária para a produção da plenitude de seus efeitos. Sem tal complementação, os estrangeiros têm o direito de acesso, mas não podem ainda exercê-lo, pois o exercício do direito, como afirmado, está condicionado à elaboração da legislação infraconstitucional. Já para os brasileiros trata-se de norma constitucional de eficácia Contida.

REQUISITOS PARA O ACESSO A CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS

20 - Mais uma das aplicações do inc. I do art. 37 da CF é a necessidade de que o estabelecimento de condições e requisitos para o ingresso no serviço público seja feito diretamente por lei, não sendo os editais de concursos públicos, ou outros atos normativos infralegais, a exemplos dos decretos e portarias, instrumentos idôneos para tal finalidade. Os editais se prestam a minudenciar o procedimento de seleção, não para estabelecer condições e requisitos para o acesso ao serviço público. Para tanto, faz-se necessária a edição de lei ou ato normativo de igual hierarquia.