Aula 05 – Poderes Administrativos
1 - Sempre que o agente necessitar valer-se de seus poderes para atingir o fim público, ele obrigatoriamente o fará, na exata medida em que o exigir tal finalidade. Estamos aqui, frente a um poder-dever de agir. É o que se denomina caráter dúplice dos poderes administrativos.
2 - Os poderes administrativos são de exercício obrigatório, sendo, pois, irrenunciáveis pelo seu titular.
3 - A omissão no exercício de dado poder caracteriza inércia ilegal, podendo resultar na punição do agente desidioso nas esferas civil, penal e administrativa, conforme o caso em concreto.
Poder Vinculado
4 - O poder vinculado ocorre quando a lei, ao outorgar certa competência ao agente público, o faz sem conferir-lhe qualquer margem de liberdade em seu exercício, de modo que ao agente, no caso em concreto em que é chamado a exercer tal competência, resta apenas verificar se os pressupostos legais configuraram-se e, em caso positivo, praticar o ato nos exatos termos descritos na lei. O administrado tem direto subjetivo à produção dos atos de seu interesse, uma vez tenha ele comprovado o preenchimento dos pressupostos legais.
PODER DISCRICIONÁRIO
5 - O poder discricionário verifica-se quando a lei, ao outorgar certa competência ao agente público, o faz conferindo-lhe certa margem de liberdade em seu exercício, podendo o agente público, frente ao caso em concreto no qual é chamado a atuar, analisar a conveniência e a oportunidade do ato a ser praticado, bem como o seu conteúdo, nos termos e limites da lei.
6 - Mérito administrativo nada mais é do que a margem de liberdade que a lei outorga à Administração no âmbito do poder discricionário, para apreciar os elementos motivo e objeto do ato administrativo.
7 - Não há para o administrado direito subjetivo à produção de atos de seu interesse, pois, mesmo que preencha os requisitos legais, o agente pode considerar que não há conveniência no ato pleiteado. No poder discricionário o agente público pode praticar o ato, não estando obrigado a tanto.
8 - Quanto à possibilidade de controle judicial sobre os atos discricionários, não resta qualquer dúvida. O Poder Judiciário é competente para apreciar a legalidade de todo e qualquer ato produzido pela Administração, seja com base no poder vinculado, seja a partir de poder discricionário.
9 - O que não é permitido ao Judiciário é alterar ou revogar a decisão de mérito tomada pela Administração, ou seja, a posição por esta adotada, dentro dos limites da lei, acerca da conveniência e da oportunidade da prática do ato, por meio da determinação de seu objeto e da valoração de seus motivos. Tal juízo é atribuição exclusiva da Administração, não sendo possível sua alteração na esfera jurisdicional. A Administração, e apenas ela, é competente para verificar se um ato administrativo não se mostra mais conveniente ou oportuno frente ao interesse público. Se a tal conclusão chegar, determinará a revogação desse ato.
10 - Modernamente tem o Judiciário adentrado na análise do mérito administrativo, não para revogar ou substituir a escolha do administrador, o que lhe é vedado, mas para verificar se, a pretexto de discricionariedade, o ato não foi, na verdade, praticado de forma arbitrária. Nesse ponto, assumem especial relevo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com base nos quais pode também o magistrado determinar a anulação (jamais a revogação) de um ato administrativo.
PODER HIERÁRQUICO
11 - Poder hierárquico pode ser conceituado como o poder, exercido sempre na intimidade de uma mesma pessoa jurídica, pelo qual os órgãos e agentes superiores comandam a atuação dos órgãos e agentes subordinados.
12 - O poder hierárquico incide em todos os Poderes da República, ressalvada a independência funcional de que gozam os agentes políticos para exercerem suas funções típicas.
13 - Devemos vislumbrar o poder hierárquico como um poder de caráter permanente e interno, exercido sempre no âmbito de uma cadeia de comando, que confere aos superiores, com relação aos seus subordinados, as prerrogativas de ordenar, controlar, delegar e avocar. Estas são, pois, as prerrogativas decorrentes do poder hierárquico.
14 - Ordenar – o superior emite ordens concretas ou abstratas aos seus subordinados. Ordens abstratas nada mais são do que atos normativos editados pelas autoridades administrativas a fim de disciplinar a atuação do órgão ou entidade que dirigem, a exemplo das instruções normativas e portarias. Alguns autores, a exemplo da Professora Di Pietro, consideram tais atos, em função de seu caráter geral e abstrato (normativo), como produzidos no âmbito do poder regulamentar, ao passo que outros, a exemplo de Hely Lopes Meirelles, enquadram-nos no poder hierárquico. É esta a posição que estamos aqui adotando.
15 - Toda ordem emitida pelo superior gera um dever para o subordinado, em regra o dever de cumpri-la, salvo na hipótese de ser ela manifestamente ilegal, em que o dever é de representação. Entendendo-se como manifestamente ilegal a ordem que viola texto expresso de lei ou da Constituição.
16 – O controle hierárquico é pleno, pois abrange aspectos de mérito e legalidade; permanente, pois pode ser exercido a qualquer tempo; e absoluto, pois independe de previsão legal.
17 - Em decorrência da fiscalização pode surgir a necessidade de revisão do ato praticado pelo agente subordinado. A revisão consiste no poder conferido ao superior para alterar o ato praticado pelo subordinado, quando ele contiver vícios de legalidade, for contrário às diretrizes gerais do órgão, ou mostrar-se inconveniente ou inoportuno.
18 - Como conseqüência da revisão, o ato antes praticado poderá ser modificado, anulado, revogado, convalidado ou convertido. Embora ampla, a revisão só tem lugar quando o ato ainda não esteja definitivamente solucionado na esfera administrativa e, quando pautada por motivos de mérito, desde que não tenha gerado direito adquirido para o administrado.
19 - A delegação, outra das prerrogativas decorrentes do poder hierárquico, é o ato discricionário pelo qual o superior transfere ao subordinado o exercício de certa competência que a lei lhe outorgou (ao superior). Abrange apenas atos administrativos (pois a Administração não dispõe de poder político), não podendo ser delegada a competência para a edição de atos normativos, para a decisão de processos administrativos, e nem para matérias de competência exclusiva do superior.
20 - A avocação, por sua vez, é o contraposto da delegação, podendo ser definida como o ato pelo qual o superior, transitoriamente e em circunstâncias excepcionais, chama para si o exercício de uma competência que a lei outorgou ao seu subordinado, não sendo admitida quando se tratar de competência exclusiva do subordinado.
21 - Devemos notar que a delegação e a avocação envolvem somente o exercício da competência, não atingindo a própria titularidade.
22 - Maria Sylvia di Pietro elenca ainda, como prerrogativa decorrente da hierarquia, a aplicação de sanções. A imposição de penalidades da verdade consiste no poder disciplinar. Para fins de prova, entretanto, podemos considerar que uma penalidade aplicada pelo superior ao subordinado é também manifestação do poder hierárquico, em vista do entendimento da Autora.
PODER DISCIPLINAR
23 - Poder disciplinar é o poder conferido à Administração para, após regular processo administrativo, no qual sejam observados o contraditório e ampla defesa, punir, quando comprovada a falta, os ilícitos administrativos praticados pelos seus agentes ou por particulares que com ela mantenham vínculo específico.
24 - São dois os destinatários possíveis do poder disciplinar: num primeiro plano, os agentes públicos, aqui compreendidas todas as pessoas físicas que exercem uma função pública, inclusive os agentes políticos; num segundo plano, os particulares com vínculo específico, assim considerados aqueles que celebram contratos com a Administração.
25 - O poder disciplinar, quando recai sobre os agentes públicos, decorre do poder hierárquico. O mesmo não se aplica aos particulares com vínculo específico, ou seja, aqueles que celebram contratos com a Administração, que não estão abrangidos pelo poder hierárquico. Quanto a eles o poder disciplinar não decorre de qualquer outro, não se originando, pois, do hierárquico.
26 - Todavia, devemos considerar correta uma alternativa genérica, que simplesmente afirme decorrer o poder disciplinar do hierárquico, pois o maior volume de punições no contexto deste poder incide sobre os agentes públicos, enquanto que os particulares geralmente são sancionados com base no poder de polícia.
27 – Se o particular possuir um vínculo específico com a administração é punido pelo poder disciplinar. Se possuir um vínculo genérico com a administração é punido pelo poder de polícia.
28 – O poder punitivo incide sobre ilícitos penais, enquanto o poder disciplinar e o poder de polícia incidem sobre ilícitos administrativos.
29 – O poder disciplinar possui aspectos vinculados e discricionários. Vinculados quanto à obrigação de instaurar o processo administrativo para a aplicação da falta e quanto ao dever de aplicar uma sanção. Pode haver discricionariedade na tipificação da falta e na escolha e graduação da penalidade.
30 - No âmbito da legislação administrativa, prevalecem quantitativamente os chamados tipos abertos, normas que não descrevem com minúcia todos os elementos do ato ilícito, valendo-se dos conceitos jurídicos indeterminados.
31 - Qualquer sanção aplicada no exercício do poder disciplinar deve ser motivada, requisito de validade do ato punitivo e medida indispensável para um efetivo controle da Administração no exercício do poder disciplinar.
PODER REGULAMENTAR
32 - Na seara administrativa, como regra geral as leis, uma vez em vigor, não são passíveis de execução imediata, necessitando, para, tanto, de um maior detalhamento de seus dispositivos. É justamente esse detalhamento, essa pormenorização dos dispositivos legais o objeto do poder regulamentar, exercido para permitir que as leis que tratem de temas administrativos sejam aplicadas pela Administração.
33 - Podemos assim definir poder regulamentar como o poder conferido com exclusividade aos chefes de Poder Executivo para editar atos normativos (os regulamentos), sob a forma de decreto, cujo conteúdo é o detalhamento, a explicitação, a pormenorização das normas contidas nas leis administrativas, de modo a permitir sua aplicação pela Administração. Ao ato oriundo do exercício desse poder denominamos decreto de execução, decreto regulamentador ou regulamento de execução.
34 - A base normativa do decreto de execução é o art. 84, IV, da Constituição Federal, que declara ser competência exclusiva do Presidente da República "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução". Aos demais chefes do Poder Executivo é outorgada competência análoga nos respectivos diplomas constitucionais.
35 – O poder regulamentar é indelegável.
36 - O poder regulamentar é um poder de caráter infralegal, estando o decreto de execução subordinado aos termos e limites da lei a ser regulamentada. Ademais, não possui aptidão para inovar na ordem jurídica, criando diretamente direitos e obrigações para os administrados. Apenas a lei é instrumento hábil para tanto, limitando-se o decreto a detalhar seus dispositivos, sem possibilidade de criar Direito novo.
37 - Apenas as leis que devem ser executadas pela Administração, as leis administrativas, demandam regulamentação. As demais leis (processuais, trabalhistas, civis etc) são aplicáveis independentemente de qualquer medida dessa natureza.
38 - A natureza última do decreto regulamentador é de condição suspensiva de eficácia das leis administrativas, no sentido de que elas só poderão ser aplicadas pela Administração e, portanto, impostas aos administrados, após o detalhamento de suas normas por decreto do chefe do Poder Executivo.
39 – Decreto autônomo não faz parte do poder regulamentar. Há duas hipóteses em que o instrumento pode ser utilizado: organização e funcionamento da administração federal, quando a medida não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; extinção de cargos e funções públicas, quando vagos. O Presidente da República pode delegar a função de expedir decretos autônomos aos seus Ministros. Os demais chefes do Poder executivo, nas duas hipóteses autorizadas pela CF, também podem expedir decretos autônomos. Não é suficiente para tanto, todavia, esta previsão a nível federal, sendo indispensável, para os Governadores de Estado, que o instrumento esteja previsto nas respectivas Constituições estaduais e, para os Prefeitos, que o mesmo esteja prescrito nas respectivas Leis Orgânicas municipais e na Constituição do Estado que integram. O Decreto Autônomo não pode contrariar dispositivos legais.
40 - O regulamento autorizado também não é integrante do poder regulamentar. Pode-se defini-lo como o ato normativo expedido por autoridades administrativas, a partir de expressa delegação legal, que, em complemento à lei, inova na ordem jurídica em matérias técnicas de competência do órgão ou entidade. Diferencia-se do decreto autônomo porque depende de lei que autoriza sua expedição; e diferencia-se do decreto de execução porque, apesar de ser um ato normativo secundário (sua força jurídica advém da lei, não da Constituição), efetivamente inova na ordem jurídica.
PODER DE POLÍCIA
41 - Podemos conceituar poder de polícia ou polícia administrativa como a atividade pela qual a Administração, a partir da lei, impõe condicionamentos e restrições ao gozo de bens e ao exercício de direitos e atividades individuais em prol do interesse coletivo. É a atividade por meio do qual se restringe a atuação individual em razão de algum interesse público, sempre nos limites da lei, mediante adequada motivação e com observância do devido processo legal.
42 - A polícia administrativa manifesta-se por meio de atos gerais e abstratos, normativos, e de atos concretos.
43 - Podemos afirmar que o poder de polícia pode ser exercido repressiva e preventivamente. Preventivamente, ele é atuado por meio da edição de normas condicionadoras do gozo de bens ou do exercício de direitos e atividades individuais, bem como pela fiscalização de sua observância pelos particulares. Àqueles que preencham os requisitos prescritos a Administração concede alvarás, carteiras, certificados, entre outros instrumentos similares, seja qual for sua denominação. Todos eles, regra geral, podem ser deferidos sob a forma de licença ou autorização.
44 - Repressivamente, o poder de polícia é exercido por meio da aplicação de sanções àqueles que desobedecerem as normas de polícia. A Administração, verificando o cometimento de infração pelo particular, adota as sanções cabíveis ao caso, entre as quais, exemplificativamente, podemos citar: proibição de fabricação de certos produtos, multa, interdição de atividade, demolição de obra, apreensão e destruição de bens etc.
45 - Licença é um ato administrativo vinculado, conferido em caráter permanente ao particular que satisfaz os pressupostos para sua aquisição; autorização é um ato administrativo discricionário, concedido em caráter precário e, portanto, passível de revogação a critério da Administração, mesmo quando não houver descumprimento das condições impostas para sua outorga.
46 - O poder de polícia pode ser também originário ou derivado. Originário, quando exercido diretamente pelos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), por meio de suas respectivas administrações diretas; derivado, quando os entes federados outorgam poder de polícia a entidades de direito público integrantes de sua administração indireta.
47 - As restrições impostas no poder de polícia não são pretexto para qualquer indenização.
48 - A polícia administrativa nada mais é do que o poder de polícia, ora analisado; a polícia judiciária, por sua vez, é a atividade pela qual se promove a investigação dos crimes e contravenções penais; e a polícia de manutenção da ordem pública, por fim, é a atividade pela qual se efetua o patrulhamento ostensivo das vias públicas e dos demais locais de acesso público (praças, estádios etc). De notar-se que, apesar da denominação, a polícia judiciária (bem como a de manutenção da ordem pública) exerce funções de natureza administrativa, não jurisdicional.
49 - A diferença principal entre a polícia administrativa, a polícia judiciária e a polícia de manutenção da ordem pública: a primeira incide sobre bens, direitos ou atividades; a segunda e a terceira recaem diretamente sobre pessoas.
50 - São atributos do poder de polícia a discricionariedade, a coercibilidade e a auto-executoriedade.