Capítulo 3 – Nova Constituição e o Direito Anterior
1 – A Constituição de 1988 não adotou o Vacatio Constitutionis tampouco trouxe clausula específica de vigência de seu texto, ela entrou em vigor com a sua promulgação, salvo nos casos expressamente estipulados em seu texto, como ocorreu com o novo sistema tributário nacional, que entrou em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição.
2 – A Constituição é obra do poder constituinte originário, que tem como características principais o fato de ser inicial, ilimitado e incondicionado. Significa dizer que o poder constituinte originário sujeito à obediência de nenhuma regra jurídica anterior, tampouco respeita o chamado direito adquirido. Nada impede, pois, que haja retroação do texto constitucional, regulando situações pretéritas, ainda que atingindo direito adquirido e ato jurídico perfeito.
3 – Segundo o STF, as novas normas constitucionais, sendo omisso o texto constitucional, se aplicam de imediato, alcançando, sem limitações, os efeitos futuros de fatos passados. Essa eficácia recebe o nome de retroatividade mínima.
4 – Retroatividade máxima: a lei nova alcança fatos já consumados no passado, inclusive aqueles atingidos pela coisa julgada.
Retroatividade média: a lei nova alcança as prestações pendentes (vencidas e ainda não adimplidas) de negócios celebrados no passado.
Retroatividade mínima: a lei nova alcança as prestações futuras (vencíveis a partir da sua entrada em vigor) de negócios celebrados no passado.
Irretroatividade: a lei nova só alcança novos negócios, celebrados após a sua entrada em vigor.
5 – A nova Constituição revoga integralmente a Constituição antiga. Não se aplica no Brasil a tese da Desconstitucionalização.
6 – Todas as leis pretéritas conflitantes com a nova Constituição serão revogadas por esta.
7 – Tese da inconstitucionalidade superveniente: o direito anterior incompatível com a nova Constituição não é revogado, e sim, se torna inconstitucional em face dela. Essa tese não é aceita pelo STF. Para o STF, lei só poderá ser considerada inconstitucional em confronto com uma Constituição de sua época, em vigor no momento de sua publicação.
8 – A análise quando à compatibilidade material será feita de maneira individualizada, dispositivo por dispositivo. E mais, numa mesma lei antiga podemos ter dispositivos recepcionados com diferentes status pela nova Constituição.
9 – A tese da revogação não precisa ser expressamente prevista na Constituição.
10 – Havendo controvérsia sobre a revogação ou recepção de uma norma pré-constitucional, caberá ao Poder Judiciário decidir se tal norma foi recepcionada ou revogada pela nova Constituição.
11 – O controle judicial de uma norma pré-constitucional poderá ser feito na via concreta, diante a ofensa de direito do interessado, perante qualquer juiz ou tribunal competente do país, no âmbito do controle difuso. Nessa hipótese, é possível que a controvérsia seja levada ao STF por meio de interposição de recurso ordinário.
12 – Um dos legitimados poderá levar a controvérsia envolvendo a lei pré-constitucional, originariamente, ao conhecimento do STF, por meio do ajuizamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, ação integrante do denominado controle concentrado.
13 – Essa controvérsia não poderá ser discutida em sede de ação direta de inconstitucionalidade, ou de ação declaratória de constitucionalidade. Ações do controle abstrato só se prestam para a efetivação da fiscalização da validade de normas pós-constitucionais, isto é, editadas sob a égide da Constituição Federal de 1988.
14 – A nova Constituição poderá restaurar a vigência da lei, desde que o faça expressamente. Poderá ocorrer a repristinação expressa, mas não poderá ocorrer a repristinação tácita.
15 – Mesmo quando promulgada uma nova Constituição, continua sendo possível a discussão da validade das leis antigas em confronto com as Constituições antigas, da época de edição de tais leis, que será caso para declaração de inconstitucionalidade, e não revogação ou recepção. Esse controle pode se dar tanto sob o aspecto formal como também material. Esse tipo de controle não poderá ser efetuado de maneira abstrata, mas somente no caso concreto, no âmbito do controle difuso.
15 – O controle abstrato visa a assegurar a observância da supremacia da atual Constituição Federal de 1988, e não de Constituições pretéritas.