Sinopse

AULA 08: DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS SOBRE OS AGENTES PÚBLICOS

1 - Agente público é toda pessoa física que exerce, de forma gratuita ou remunerada, permanente ou transitória, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Observe que o conceito de agente público abrange somente as pessoas físicas.

2 - Agente público é toda pessoa física que exerce função pública.

CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

CLASSIFICAÇÃO DE HELY LOPES MEIRELLES

3 - Hely Lopes Meirelles classifica os agentes públicos em cinco espécies: agentes administrativos, agentes políticos, agentes delegados, agentes honoríficos e agentes credenciados.

AGENTES ADMINISTRATIVOS

4 - Agentes administrativos são todos aqueles que exercem um cargo, emprego ou função pública com vínculo empregatício e mediante remuneração, estando sujeitos à hierarquia funcional do órgão ou entidade no qual exercem suas funções.

5 - Nessa categoria se incluem os servidores públicos, titulares de cargos efetivos ou em comissão, os empregados públicos e os contratados temporários em virtude de necessidade de excepcional interesse público.

6 – No que concerne ao Direito Administrativo, a designação funcionário público encontra-se em franco desuso. No Direito Penal, todavia, considera-se funcionário público todo aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (CP, art. 327). Dessa forma, a expressão funcionário público, em Direito Penal, equivale à expressão agente público em Direito Administrativo, devendo cada uma ser utilizada em seus respectivos ramos jurídicos.

AGENTES POLÍTICOS

7 - Agentes políticos, para Hely Lopes Meirelles, são "os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação, para o exercício de atribuições constitucionais". Nessa ampla conceituação estão incluídos, além dos chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os parlamentares, indiscutivelmente agentes políticos, também os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.

8 - É importante ressaltar que diversos aspectos do regime jurídico dos agentes políticos não são regulados pelo Direito Administrativo, mas pelo Direito Constitucional, uma vez que as regras básicas aplicáveis a esses agentes públicos estão postas na Constituição. As prerrogativas funcionais, peculiaridade principal de seu regime jurídico, são exemplo disso.

AGENTES DELEGADOS

9 - Os agentes delegados são os particulares que executam determinada atividade, obra ou serviço público em nome próprio e por sua conta e risco, em regra, mediante delegação do Poder Público. São os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, bem como os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos, entre outros.

10 - Como se nota, não são agentes administrativos, pois não executam suas atividades de forma subordinada. Contudo, têm legitimidade passiva para responder em mandado de segurança e estão sujeitos às regras de responsabilização objetiva.

AGENTES HONORÍFICOS

11 - Agentes honoríficos são aqueles que, por meio de requisição, designação ou nomeação, prestam transitoriamente serviços públicos de caráter relevante, a título de munus público (desencargo de um dever na condição de cidadão). Em geral não mantém qualquer relação profissional com o Estado nem são remunerados pelo desempenho de suas funções, mas são considerados funcionários públicos para fins penais.

12 - São, entre outros, os convocados para o serviço eleitoral, os jurados, os que prestam serviço militar obrigatório (os conscritos) e os membros de conselhos em geral, a exemplo do Conselho Tutelar.

AGENTES CREDENCIADOS

13 - Os agentes credenciados são aqueles convocados ou convidados para representar o Poder Público em determinada solenidade ou para desempenhar uma tarefa específica. Tal como os agentes honoríficos, não mantêm vínculo profissional com o Poder Público, mas, ao contrário deles, em regra são remunerados pelo exercício de suas funções. Também são considerados funcionários públicos para fins penais. Exemplificativamente, podemos citar um agente administrativo convocado para representar o país em determinada solenidade internacional ou um eminente jurista convidado para presidir uma comissão encarregada da elaboração de certo projeto de lei.

CLASSIFICAÇÃO DE BANDEIRA DE MELLO

14 - O eminente autor divide os agentes públicos em três categorias, a saber:

1º) agentes políticos: são os titulares de cargos que compõe a estrutura constitucional do Estado, constituindo-se em formadores da vontade superior estatal. O vínculo que prende tais agentes ao Estado é de natureza política, e tem grande parte de seu regime jurídico previsto na própria Constituição, não na legislação ordinária. Aqui se enquadram, na concepção do Autor, apenas os chefes de Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os parlamentares;

2º) servidores estatais: são todos que se vinculam à Administração Direta ou Indireta sob vínculo trabalhista, exercendo suas funções de forma subordinada, mediante contraprestação pecuniária. Aqui se enquadram, segundo a terminologia do autor, os servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta, autárquica e fundacional de direito público, os servidores empregados da Administração Direta e de todas as entidades da Administração Indireta, e os contratados temporariamente para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público;

3º) particulares em colaboração com o Poder Público: nas palavras do autor, "esta categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico". Na categoria estão incluídos os requisitados para a prestação de alguma atividade pública, exercida como munus público, como os jurados, os recrutados para o serviço militar obrigatório, os mesários nas eleições; os que sponte propria assumem algum encargo público frente a situações anormais que exigem a adoção de medidas urgentes, como os "gestores de negócios públicos"; os contratados por locação civil de serviços, como um advogado famoso contratado para fazer sustentação oral de um caso perante Tribunais; e os concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício públicos (os titulares de serventias de Justiça não oficializadas) e, ainda, os indivíduos que praticam certos atos dotados de força jurídica oficial, como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas. Os agentes delegados, honoríficos e credenciados, segunda a classificação de Hely Lopes Meirelles, são todos enquadrados nessa última categoria da classificação do Professor Bandeira de Mello.

REGIMES DE PESSOAL: ESTATUTÁRIO E CELETISTA

15 - O regime contratual, em virtude de sua natureza essencialmente bilateral, só admite alteração na posição jurídica do empregado com sua anuência, ao passo que a situação jurídica do servidor, do agente sob regime estatutário,pode sofrer alteração independente da sua anuência. E isso porque todos os aspectos jurídicos concernentes ao vínculo estatutário decorrem diretamente da lei; se esta for alterada, automaticamente aqueles também o serão, ressalvadas as situações já definitivamente consolidadas, protegidas pela garantia do direito adquirido.

ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS

ACESSIBILIDADE A BRASILEIROS E ESTRANGEIROS

16 - Reza o art. 37, I, da Constituição, na redação dada pela EC 19/98:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

17 - Na ordem constitucional vigente são previstos dois tipos de função pública: as de caráter permanente, que se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e que, nos termos do art. 37, V, da CF, só podem ser exercidas por servidor titular de cargo efetivo; e as de caráter transitório, que são criadas para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com base na prescrição contida no art. 37, IX, da CF.

18 - A Constituição é o único instrumento apto a estabelecer diferenças entre brasileiros natos e naturalizados. Isto, todavia, não se aplica aos estrangeiros, pois a legislação infraconstitucional tem idoneidade para estabelecer diferenças entre brasileiros e estrangeiros, podendo, pois, vedar aos estrangeiros acesso a determinados cargos na Administração. É o que faz, por exemplo, a Lei 9.986/2000, que limita aos brasileiros os cargos de direção nas agências reguladoras.

19 - Para os estrangeiros, o inc. I do art. 37 é uma norma constitucional de eficácia limitada, necessitando de complementação pela legislação ordinária para a produção da plenitude de seus efeitos. Sem tal complementação, os estrangeiros têm o direito de acesso, mas não podem ainda exercê-lo, pois o exercício do direito, como afirmado, está condicionado à elaboração da legislação infraconstitucional. Já para os brasileiros trata-se de norma constitucional de eficácia Contida.

REQUISITOS PARA O ACESSO A CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS

20 - Mais uma das aplicações do inc. I do art. 37 da CF é a necessidade de que o estabelecimento de condições e requisitos para o ingresso no serviço público seja feito diretamente por lei, não sendo os editais de concursos públicos, ou outros atos normativos infralegais, a exemplos dos decretos e portarias, instrumentos idôneos para tal finalidade. Os editais se prestam a minudenciar o procedimento de seleção, não para estabelecer condições e requisitos para o acesso ao serviço público. Para tanto, faz-se necessária a edição de lei ou ato normativo de igual hierarquia.

21 - Súmula 683 do STF: 683 - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO

22 - Reza o inciso II do art. 37 da CF:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e o grau de complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação ou exoneração.

23 - O concurso público é procedimento de adoção obrigatória para o preenchimento de cargos e empregos públicos de provimento efetivo, estabelecendo o art. 37, § 2º, da CF, as conseqüências da sua não-realização, quando obrigatória: punição da autoridade responsável e declaração de nulidade do ato de provimento.

24 - Sobre os testes psicotécnicos, entende o STF que a realização de tais testes é admissível, mas apenas quando observadas três condições: previsão legal da exigência; estabelecimento de critérios objetivos de caráter reconhecidamente científico para a avaliação do candidato; oferta ao candidato da possibilidade de recorrer contra eventual resultado desfavorável.

25 – Súmula 686 do STF - Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

26 - Súmula 684 do STF - É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

27 - Em 2005 a Primeira Turma do STF decidiu que a análise da conformidade do conteúdo das questões com o conteúdo programático definido no edital é questão de legalidade, sendo pois, passível de fiscalização pelo Poder Judiciário.

PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO E DIREITO À NOMEAÇÃO

28 - O prazo de validade do concurso refere-se ao período dentro do qual a Administração poderá nomear os aprovados no certame. Segundo o inc. III do art. 37, é de até dois anos o prazo inicial de validade do concurso público, o qual pode ser prorrogado uma vez, por período igual ao inicial. Tal prazo é contado não da realização das provas ou da nomeação dos candidatos, mas da homologação do resultado do concurso. Por homologação entende-se o ato administrativo por meio do qual a autoridade competente atesta que o certame foi validamente realizado. A partir da publicação do ato homologatório torna-se possível a nomeação dos candidatos aprovados, e inicia-se o prazo de validade do concurso.

29 - Súmula 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

RESERVA DE PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIAS

30 - O inciso VIII do art. 37 da Constituição assim prescreve: VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

FUNÇÕES DE CONFIANÇA E CARGOS EM COMISSÃO

31 - O inc. V do art. 37 da CF, alterado pela EC 19/98, apresenta atualmente a seguinte redação: V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

32 - Dispõe o art. 37, IX, da CF: IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

33 - A Administração também poderá rescindir o contrato antes do prazo, mas neste caso indenizará o contratado em valor correspondente à metade do que lhe caberia se o contrato fosse cumprido integralmente.

COMPETÊNCIAS RELACIONADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

34 - A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas é competência exclusiva do Congresso Nacional, exercida mediante lei, que será de iniciativa privativa do Presidente da República quando se tratar de cargos, funções ou empregos públicos na Administração Direta e autárquica.

35 - A extinção de funções ou cargos públicos vagos é competência do Presidente da República, exercida por meio de decreto autônomo. A extinção de empregos públicos, mesmo quando vagos, continua sendo de competência do Congresso, mediante lei. Ainda, segundo o art. 84, XXV, compete ao Presidente da República "prover e extinguir os cargos públicos, na forma da lei", ou seja, o Legislativo, por lei, disciplinará as condições para tanto, e o Presidente, por decreto, praticará os atos concretos de provimento e exoneração.

36 – A criação e extinção de ministérios e órgãos da Administração Pública compete ao Congresso Nacional, que a exercerá mediante lei de iniciativa privativa do Presidente da República;

37 - A criação e extinção de autarquias e de fundações públicas de direito público é de competência do Congresso, mediante a edição de lei específica. A criação e extinção das demais entidades da Administração Indireta é competência do Presidente da República, por decreto, após autorização em lei específica.

38 - A organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos é competência do Presidente da República, exercida por meio de decreto autônomo.

39 - Os cargos da Câmara e do Senado são criados, extintos e transformados por ato próprio da Casa respectiva, qual seja uma resolução (embora a fixação da remuneração seja matéria de lei), a teor do art. 51, IV e 52, XII, da CF.

40 - Segundo o art. 96, II, b, da CF, compete ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça apresentar ao Poder Legislativo respectivo projetos de lei que disciplinem "a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhe forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver" (redação dada pela EC 41/2003), sendo tais regras também aplicáveis aos Tribunais de Contas.

41 - Nos termos do art. 127, § 2º, compete ao Procurador-Geral de cada ramo do Ministério Público propor ao Legislativo respectivo projeto de lei tratando da criação e a extinção de seus cargos, a política remuneratória e os planos de carreira.

DIREITO DE ASSOCIAÇÃO SINDICAL

42 - Reza o inc. VI do art. 37 da Constituição: VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical.

DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES E EMPREGADOS PÚBLICOS

43 - Apesar de a Constituição reconhecer aos servidores o direito de greve, o mesmo deve ser exercido nos termos e limites a serem definidos em lei específica, no caso, uma lei ordinária que só trate da referida matéria (CF, art. 37, VII). Trata-se, pois, ao contrário da norma que prevê o direito de associação sindical, de norma constitucional de eficácia limitada.

44 - Aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista aplica-se disciplina distinta, uma vez que o art. 9º da CF, em dispositivo auto-aplicável, assegura-lhes o direito de greve e seu imediato exercício, o qual poderá ser limitado pela legislação ordinária (norma constitucional de eficácia contida).